La CFTC quiere tratar los mercados de predicción como swaps

La Commodity Futures Trading Commission (CFTC) publicó el 9 de octubre dos medidas con las que intenta resolver por vía reglamentaria lo que los tribunales no han podido cerrar, es decir, quién tiene autoridad sobre los mercados de predicción en Estados Unidos. Con la primera, una propuesta de norma, el regulador plantea redefinir el concepto de swap para incluir los contratos de eventos sobre deportes, política, cultura y clima. La segunda es una norma provisional, vigente desde su publicación, que excluye de esa definición las apuestas de casino y de sportsbook.

En agosto, según cifras de la propia CFTC, los contratos deportivos movieron 1.200 millones de dólares, el 80% de un volumen mensual cercano a 1.500 millones. Al 1 de septiembre, al menos siete exchanges registrados ante el regulador ofrecían contratos sobre resultados deportivos, mientras más de 15 solicitudes para operar como mercado designado de contratos (DCM, por sus siglas en inglés) seguían pendientes de aprobación.

Para un operador, la diferencia entre una categoría y otra aparece directamente en el estado de resultados, porque en Nueva York las apuestas deportivas en línea pagan un impuesto estatal de 51% sobre los ingresos brutos de juego, un gravamen que no alcanza a un exchange bajo jurisdicción federal. Con ese diferencial sobre la mesa, cuesta imaginar a un sportsbook que no esté evaluando el registro ante la CFTC.

La frontera que traza la norma provisional depende de quién está del otro lado de la operación, de modo que un producto queda fuera de la definición de swap cuando se ofrece bajo una ley estatal o tribal de juego y el cliente apuesta contra el operador, con cuotas fijadas por la casa. Cuando el contrato se negocia entre participantes a un precio que determina el mercado, la exclusión deja de aplicar.

Cualquiera que haya dirigido un broker de CFD reconoce esta discusión de inmediato, porque es la misma que separa el modelo de market maker del modelo de agencia. Durante años esa distinción fue un asunto de gestión de riesgo y de conflictos de interés. En los mercados de predicción estadounidenses ahora define algo más grande, que es si el negocio responde a un regulador federal o a la ley de juego de cada estado.

Aun si un contrato de eventos queda definido como swap, la regla deja abierta la otra mitad del conflicto, que es si la jurisdicción federal impide a los estados aplicar sus propias leyes de juego. Ahí los tribunales de apelación están divididos. En abril, el Tercer Circuito consideró probable que Kalshi ganara ambos argumentos en su disputa con Nueva Jersey, mientras que el Noveno Circuito, en el caso contra Nevada, llegó a la conclusión opuesta, igual que el Sexto Circuito. Nueva Jersey ya pidió a la Corte Suprema que revise el caso, aunque el tribunal todavía no decide si lo acepta.

Los estados y los gobiernos tribales tienen razones fiscales y de soberanía para no ceder, por lo que el primer frente de impugnación probablemente será de procedimiento. La CFTC adoptó la exclusión de casinos antes de abrir el periodo de comentarios, invocando causa justificada, una decisión que los opositores pueden llevar a los tribunales. Ambas medidas abren un plazo de 30 días para comentarios a partir de su publicación en el Federal Register.

Mientras Washington intenta clasificar estos productos como derivados financieros, buena parte de América Latina llegó a la conclusión contraria. En abril, el Consejo Monetario Nacional de Brasil emitió la Resolución 5.298, que restringe lo que estas plataformas pueden ofrecer, a la vez que las autoridades bloqueaban 27 de ellas, entre ellas Kalshi y Polymarket. Argentina bloqueó el acceso a Polymarket en marzo; en Colombia, el presidente de Coljuegos los describe como apuestas con apariencia de análisis, mientras México mantiene por ahora una postura menos confrontacional.

Para quien opera en la región, la consecuencia práctica es que el mismo contrato puede ser un swap ante la CFTC y una apuesta ilegal en Brasil, con licencias, impuestos y requisitos de compliance que cambian según dónde esté el cliente. Kalshi, Polymarket y el resto de los mercados de predicción construyeron su crecimiento sobre la idea de que el precio lo fija el mercado y no la casa. Queda por ver cuántos reguladores, dentro y fuera de Estados Unidos, aceptan que esa diferencia alcanza para cambiar la naturaleza del producto.